摘要：文/赵廉慧设问:信托业保障基金公司使用保障基金为A信托公司提供了一笔流动性支持借款，A信托公司现已违约。因A公司的某信托产品到期，保障基金公司需将此产品对应的信保基金进行结算返还。如果保障基金公司要行使抵销权。问题是：能否用待返还的保障基金...
文/赵廉慧
设问:
信托业保障基金公司使用保障基金为A信托公司提供了一笔流动性支持借款，A信托公司现已违约。
因A公司的某信托产品到期，保障基金公司需将此产品对应的信保基金进行结算返还。
如果保障基金公司要行使抵销权。问题是：
能否用待返还的保障基金本金和收益抵销流动性支持借款？是否具备行使抵销权的依据和条件？
有观点认为：A信托公司对保障基金公司是流动性借款形成的债务，而待返还保障基金是专户管理的，辅以台账、认购登记等，保障基金似乎应为A信托公司的特定财产，享有所有权。一个物权一个债权似乎不满足抵销的条件。
再延展一下：如果A作为B信托公司某信托项目的受益人。该受益人同时对受托人有负债，信托受益权能否和债权相抵销？
探讨：
随着信托业的发展，原本只是理论上探讨的问题会逐渐在现实场景中呈现出来，涉及信托法原理的案例、事例越来越多。例如抵销问题。
1.
关于信托业保障基金公司（下称“保障基金公司”）提供的流动性支持借款的性质。
在本案中，如果不是针对特定信托项目提供的流动性支持，似乎应被认定为信托公司对保障基金公司所负的一般债务，即信托公司的固有债务，应以信托公司的固有财产偿还。
但是，如果是针对信托公司某一出现流动性的项目发放的流动性支持借款，那此时该负债属于某特定信托财产的负债。
2.
关于信托公司要求返还的保障基金本金和收益的权利之性质。根据《信托业保障基金管理办法》[1]第14条的规定，信托业保障基金有三种来源：
（一）信托公司按净资产余额的1%缴纳；
（二）新发标准化投资信托项目的，由信托公司认购，新发融资性的资金信托，由融资者认购，均按发行金额的1%认购；
（三）财产信托，由信托公司按照其信托报酬的5%认购[2]。
第一部分是按照净资产余额的比例缴纳形成的基金，该基金的受益人属于特定信托公司的固有财产。该受益权自然可以和信托公司固有债务抵销。
第二部分基金都是来源于和特定信托项目挂钩的当事人认购，不管认购义务人在形式上是信托公司还是融资人，项目结束本金和收益都要返还给该产品或项目，最终收益和责任都按特定项目核算。[3]已经有法院的判决将这一部分财产按特定信托项目的信托财产（至少是非固有财产）对待（案例3-5-1：渤海信托和广州农村商业银行案）。所以，这种保障基金本金和收益的权利应属于特定信托产品的信托财产上的信托债权。如此，根据信托法第18条第一款的规定：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销”，答案是显而易见的，二者不能抵销。当然，如果信保基金的贷款是针对特定项目的，信保基金对特定信托项目享有债权，自然可以和特定信托项目对信保基金的债务抵销。
第三部分（财产信托）的认购主体是信托公司而且和信托报酬挂钩，项目终止之后返还的对象是信托公司，似应属于信托公司的固有财产，亦可被抵销。
3.
《信托业保障基金管理办法》关于基金来源的规定，有一些学理上无法解释的部分。本文只是从一般法理做出推演，实务中仍然需要个案中判断该基金是属于信托财产还是固有财产之后，再具体判断能否抵销。
值得注意的是，在信托法的背景下，探讨受益权是物权还是债权，多数时候是自寻烦恼，徒增困难，并无必要。本案是一个典型的例证。
4.
未来，除信托资管之外，在银行资管、保险资管、证券资管、基金资管等领域，会不断出现投资者对资管产品享有受益权，但是对资管受托人负下债务的情形，此时，抵销的问题作为一般性问题就会出现。
[1] 银监发〔2014〕50号。
[2] 第十四条 保障基金现行认购执行下列统一标准，条件成熟后再依据信托公司风险状况实行差别认购标准：（一）信托公司按净资产余额的1%认购，每年4月底前以上年度末的净资产余额为基数动态调整。（二）资金信托按新发行金额的1%认购，其中：属于购买标准化产品的投资性资金信托的，由信托公司认购；属于融资性资金信托的，由融资者认购。在每个资金信托产品发行结束时，缴入信托公司基金专户，由信托公司按季向保障基金公司集中划缴。（三）新设立的财产信托按信托公司收取报酬的5%计算，由信托公司认购。
[3] 第二十五条 信托公司按净资产余额和新发财产信托认购的基金，其本金及收益由保障基金公司按年度与信托公司结算。（第一款）投资性资金信托和融资性资金信托认购的保障基金，其本金及收益由保障基金公司按季度与信托公司结算。信托公司在每个信托产品清算时向其认购者支付本金及收益。季中发生信托产品清算的，由信托公司先行垫付。（第二款）
